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Rechtsanwalt Lothar Hermes

- objektive Verfahrensfehler und fehlerhafte Prüferkritik
  Sonstiges(u.a. Hochschul u. Prüfungsrecht)
30.05.2013

Nichtbestehen des Freiversuchs; Fortsetzungsfeststellungsklage nach bestandenem 2. Examen; objektive Bewertungsfehler
(OVG Münster, Urt. vom. 18.04.2012, 14 A 2687/09)

1 Aus den Gründen:

1.
Der erfolglose Freiversuch ist nicht nur sanktionslos, sondern auch unbemakelt. Ausdruck dessen ist die Regelung des § 25 Abs. 1 Satz 1 JAG NW, dass im Falle des Nichtbestehens eines Freiversuchs die Prüfung als nicht unternommen gilt.


2.
Im Einzelfall erfolgreiche Fortsetzungsfeststellungsklage wegen objektiv fehlerhafter Prüferkritik und verfahrensfehlerhaftem Überdenkungsver-fahren wegen gemeinsamer Stellungsnahme der Korrektoren.


3.
...Der ursprünglich angefochtene Prüfungsbescheid in der Gestalt des Widerspruchsbescheids war rechtswidrig und hat den Kläger in seinen Rechten verletzt. Er litt an Prüfungsfehlern. Soweit die Richtigkeit oder Angemessenheit von Lösungen wegen der Eigenart der Prüfungsfrage nicht eindeutig bestimmbar sind, die Beurteilung vielmehr unterschiedlichen Ansichten Raum lässt, gebührt zwar dem Prüfer ein Bewertungsspielraum, andererseits muss aber auch dem Prüfling ein angemessener Antwortspielraum zugestanden werden. Eine vertretbare und mit gewichtigen Argumenten folgerichtig begründete Lösung darf nicht als falsch gewertet werden.


-  Die rechtlicher Erörterung der Frage, ob einem Privaten ein Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen für die Erarbeitung eines Vorhaben- und Erschließungsplans aus Geschäftsführung ohne Auftrag zusteht, wurde vom Erstprüfer bereits zu Beginn mit der Randbemerkung "GoA - neben der Sache" kommentiert und durchgehend bis zum Ende der Ausführungen mit einer Wellenlinie markiert, die bei jeder neuen Seite mit "s.o." eingeleitet wurde.  .....Im Gutachten des Erstprüfers, der in der Überschrift ausdrücklich auf die Randnotizen Bezug nimmt, heißt es: "Es folgen auf Seiten 8 bis 11 und 11 bis 12 nicht mehr brauchbare Darlegungen zur GoA". Dies beinhaltet bei verständiger Würdigung die Wertung, dass schon die Erörterung der Geschäftsführung ohne Auftrag verfehlt sei, weil sie neben der Sache liege.

Die genannte Prüferkritik zum Anspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag ist eine unzulässige Prüferbewertung. Die Erörterung eines Anspruchs aus GoA ist nicht unvertretbar, sondern liegt innerhalb des Antwortspielraums des Prüflings.
Denn dieser rechtliche Gesichtspunkt wird auch erörtert  in dem Kommentar zum BauGB  von Krautzberger, in: Ernst u.a., BauGB, Loseblattsammlung (Stand: November 2011), § 12 Rn. 114.

-  Im Ausgangsbescheid fehlerhaft bewertet wurde auch die Klausur ÖR I. Hier  erörterte der Kläger die formelle und materielle Rechtmäßigkeit einer Ersatzvornahme. Bei der materiellen Rechtmäßigkeit sprach er die Frage an, ob die Ersatzvornahme hätte angedroht werden müssen. Im Gutachten des Erstprüfers heißt es: "Bei der formellen Rechtmäßigkeit fehlen Ausführungen zur Entbehrlichkeit der Androhung des Zwangs. Verfasser geht hierauf erst im Rahmen der materiellen Rechtmäßigkeitsprüfung ein."
Diese Bewertung des klägerischen Klausuraufbaus ist fehlerhaft, weil es sich zumindest um einen vertretbaren, wenn nicht gar um einen vorzugswürdigen Aufbau handelt  (so Wolffgang/Hendricks/Merz, Polizei- und Ordnungsrecht Nordrhein-Westfalen, 3. Aufl., Rn. 533 und 545, wo die Zwangsmittelandrohung beim gestreckten und beim Sofortvollzug als Gesichtspunkt der ordnungsgemäßen Art und Weise der Vollstreckung im Rahmen der materiellen Rechtmäßigkeit abgehandelt wird.

Diese Mängel waren im Überdenkungsverfahren nicht geheilt worden.
Die Einwendungen des Klägers sind dem beteiligten Erstprüfer übersandt worden mit der Bitte, eine gemeinsame Stellungnahme der Korrektoren zu den erhobenen Einwänden zu entwerfen. Dieser Entwurf sollte dem Zweitprüfer übersandt werden, der sich wegen einer Beratung an den Erstkorrektor wenden sollte. Die gemeinsame Stellungnahme sollte dem Justizprüfungsamt dann bis zu einem bestimmten Zeitpunkt zugeleitet werden. So ist es dann auch geschehen.

Einwände gegen die Prüferkritik ermöglichen zumeist erst einen Angriff gegen die Bewertungsnote. Daraus ergibt sich, dass eine lediglich von einem Prüfer geäußerte Prüferkritik, die der andere Prüfer nicht in seine Beurteilung übernommen hat, auch nur von jenem Prüfer zu überdenken ist. Für ein gemeinsames Überdenken gibt es schon vom Ansatz her keinen Anlass.
Das Gesetz sieht eine gemeinsame Entscheidung der Prüfer nur bei "abweichender Bewertung einer Aufsichtsarbeit" (§ 14 Abs. 1 Satz 2 JAG), nicht bei abweichender Begründung für eine übereinstimmender Bewertung vor (§ 14 Abs. 1 Satz 1 JAG: Jede Aufsichtsarbeit wird von zwei Prüfern "selbständig begutachtet und bewertet.")."


2. Anmerkung:
Das OVG Münster hat die Rechtsprechung des BVerfG zur gerichtlichen Überprüfbarkeit von Prüfungsentscheidungen und den zugrundeliegenden Bewertungen der Prüfer behutsam fortentwickelt.
Ganz allgemein hat es die Bedeutung der Prüfungsentscheidung für die Freiheit der Berufswahl hervorgehoben und darauf abgestellt, dass auch das Überdenkungsverfahren  im Rahmen des Möglichen Objektivität und Neutralität gewährleisten muss.

Auch betont das Gericht den dem Prüfling zugestandenen Antwortspielraum. Werden seine Ausführungen in der juristischen Arbeit als nicht vertretbar/unbrauchbar abgekanzelt, muss ihm der Nachweis gelingen, dass die von ihm  geäußerte Auffassung oder der gewählte Prüfungsaufbau in einem Fach- oder Lehrbuch veröffentlicht worden ist.

Spannend dürfte die Frage sein, ob auch Rechtsauffassungen von Professoren, die zwar nicht in Fachzeitschriften oder -büchern publiziert worden sind, sondern lediglich in Vorlesungen oder Übungen (mit oder ohne Skript) vermittelt worden sind, als vertretbare Auffassung gelten können.


Dresden, 30.05.2013
RA Lothar Hermes, Fachanwalt für Verwaltungsrecht

















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