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Rechtsanwalt Lothar Hermes

Mobilfunkstationen auf verfassungswidriger Rechtsgrundlage genehmigt?
  Umwelt- und Planungsrecht
21.12.2012

Gesetzliche Grundlage für Errichtung von Mobilfunkstationen


verfassungswidrig?



I. Einleitung
Bei der Diskussion über die rechtlichen Anforderungen an Mobilfunkanlagen ist bislang nicht erörtert worden, ob die Verordnung über das Nachweisverfahren zur Begrenzung elektromagnetischer Felder (BEMFV) vom 20.08.2002 eine verfassungskonforme Rechtsgrundlage für die Genehmigung von Standortbescheinigungen für Mobilfunkbasisstationen darstellt. Bei Untersuchung der Ermächtigungsgrundlage für die BEMFV, nämlich § 12 des Gesetzes über Funkanlagen und Telekommunikationsendeinrichtungen vom 31.01.2001 in der Fassung vom 26.02.2008 (FTEG), ergeben sich Zweifel, ob die Bundesregierung als Verordnungsgeberin die Grenzen des Art. 80 I 1 GG eingehalten hat. Die Regelungsprogramme der BEMFV und des § 12 FTEG weichen so stark voneinander ab, dass viel für eine verfassungswidrige Überschreitung dieser Grenzen spricht.

II  Bestimmungen der BEMFV verfassungskonform?



- Anforderungen des Art. 80 I GG an die Ermächtigungsnorm
In § 12 FTEG wird die Bundesregierung ermächtigt, durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates nähere Regelungen zur Gewährleistung des Schutzes von Personen in den durch den Betrieb von Funkanlagen und Radaranlagen entstehenden elektromagnetischen Feldern zu treffen.

Gem. Art. 80 I  GG kann die Bundesregierung durch ein Parlamentsgesetz ermächtigt werden, Rechtsverordnungen zu erlassen. Inhalt, Zweck und Ausmaß der erteilten Ermächtigung müssen im Gesetz hinreichend bestimmt sein, Art. 80 I 2 GG; sie brauchen sich zwar nicht ausdrücklich aus dem Gesetzestext zu ergeben, müssen sich jedoch durch Auslegung, insbesondere im Hinblick auf das Gesetzesziel, ermitteln lassen. Aus dem Gesetz muss sich ergeben, welches Programm durch die Verordnung erreicht werden soll (BVerfGE 58, 257, 277). Sämtliche Entscheidungen, die sich als wesentlich für die Grundrechtsverwirklichung darstellen, sind dem im Rechtsstaatsprinzip und im Demokratieprinzip wurzelnden Parlamentsvorbehalt unterworfen und somit einer Regelung durch das parlamentarische Gesetz vorbehalten. Damit kann der Regelungsgehalt der Rechtsverordnung nicht über denjenigen des die Ermächtigungsgrundlage enthaltenen Gesetzes hinausgehen.

Da im Anwendungsbereich der BEMFV Grundrechte sowohl der Anlagenbetreiber (Art. 12 und 14 I GG) als auch von Anwohnern (Art. 2 II und 14 I GG) betroffen sind, sind die soeben skizzierten strengen Maßstäbe an die Ermächtigungsnorm und die Verordnung anzuwenden.



- Regelungsprogramm des § 12  FTEG
Gem. § 12 FTEG sollen durch Rechtsverordnung Regelungen zum Schutz von Personen „in den durch den Betrieb von Funkanlagen entstehenden elektromagnetischen Feldern“ getroffen werden. Damit sollen offensichtlich Personen geschützt werden, die sich in unmittelbarer Nähe zu den Anlagen in den elektromagnetischen Feldern aufhalten (müssen). Hierfür spricht u.a. § 3 I Nr. 3 FTEG, wonach alle Geräte die im Gesetz benannten Anforderungen zum Schutz der Gesundheit und Sicherheit des Benutzers und anderer Personen zu erfüllen haben. Die in § 3 I Ziff. 1 BEMFV geforderte Einhaltung von Grenzwerten der 26. BImSchV dient hingegen allein der Bestimmung eines Sicherheitsabstandes um die Anlage, innerhalb dessen sich  keine Personen dauerhaft aufhalten dürfen. Geschützt werden also Dritte, die in der Umgebung einer solchen Anlage wohnen oder arbeiten. Für Personen, die sich innerhalb des Sicherheitsabstandes – dauerhaft oder vorübergehend – aufhalten (z.B. Arbeitnehmer bei Benutzung der Anlage),  finden sich in der BEMFV keinerlei Schutzvorschriften.



- unterschiedliche Begriffsdefinitionen in FTEG und BEMFV -
Die BEMFV enthält gegenüber dem FTEG bei der Definition einiger Begriffe  Abweichungen, die zu einer erheblichen Ausdehnung des Anwendungsbereichs der Verordnung gegenüber dem Gesetz führen:

- „Funkanlage“.
Nach § 1 BEMFV ist Zweck der Verordnung das Nachweisverfahren zur Gewährleistung des Schutzes von Personen in den durch den Betrieb von ortsfesten Funkanlagen entstehenden elektromagnetischen Feldern. Unter „ortsfeste Funkanlage“ versteht § 2 Nr. 1 BEMFV eine Funkanlage „i. S. d. § 2 Nr. 3 FTEG einschließlich Radaranlagen, die während ihres bestimmungsgemäßen Betriebes keine Ortsveränderung erfahren“. Eine Funkanlage i. S. d. § 2 Nr. 3 FTEG ist ein „Erzeugnis oder ein wesentliches Bauteil davon, das in dem für terrestrische/ satellitengestützte Funkkommunikation zugewiesenen Spektrum durch Ausstrahlung und/oder Empfang von Funkwellen kommunizieren kann“. Weder in § 12 FTEG noch an einer anderen Stelle des Gesetzes wird der Begriff der „ortsfesten Funkanlage“ verwendet. Die Definition nach § 2 Nr. 1 BEMFV hingegen lehnt sich an derjenigen des § 3 V Nr. 1 BImSchG an, wonach unter Anlagen im Sinne des Gesetzes als „Betriebsstätten und sonstige ortsfeste Einrichtungen“ definiert und damit von den beweglichen Anlagen i.S.d. § 3 V Nr. 2 BImSchG (Maschinen und sonstige ortsveränderliche technische Einrichtungen) abgegrenzt werden.

-  „Standort“ und „standortbezogener Sicherheitsabstand“
Keine Entsprechung im FTEG findet der Begriff des „Standortes“ in § 2 Nr. 3 BEMFV. Die Verordnung definiert ihn als ein Installationsort, an dem eine oder auch mehrere ortsfeste Funkanlagen auf demselben Mast errichtet und betrieben werden.
Gleiches gilt für den Begriff „standortbezogenen Sicherheitsabstandes“ in § 2 Ziff. 4 BEMFV. Im FTEG findet man ihn nicht. Das Gesetz benötigt ihn nicht, da es nach seinem Regelungsprogramm nicht darum geht, Personen aus einem bestimmten Radius um die Anlage gänzlich herauszuhalten, sondern sie während des Aufenthaltes in den durch den Betrieb von Funkanlagen entstehenden elektromagnetischen Feldern zu schützen.



Weder in § 12 FTEG noch in den sonstigen Vorschriften des FTEG findet sich ein Hinweis darauf, dass ihr Anwendungsbereich auch ortsfeste betriebsstättenartige Anlagen erfasst. Erst durch die in § 2 BEMFV veränderten Definitionen wird von den Begriffen her die Grundlage zur Erteilung von Standortgenehmigungen für einer oder mehrere ortsfeste Funkanlagen, auf einem Funkmast geschaffen.



-  keine Ermächtigung zur Festlegung von Grenzwerten


Anders als in §§ 7 I Nr. 2 und 23 I Nr. 2 BImSchG wird der Verordnungsgeber in § 12 FTEG nicht ermächtigt, Grenzwerte für die von den in Bezug genommenen Anlagen ausgehenden Emissionen festzulegen. Dennoch ist § 3 BEMFV mit der Überschrift „Grenzwerte“ übertitelt und erklärt im Wege einer dynamischen Verweisung die Grenzwerte des Anhangs 1 der 26. BImSchV für anwendbar.


Da die Festlegung von Grenzwerten wesentlich für die Grundrechtsverwirklichung ist, hätte es auch in § 12 FTEG einer ausdrücklichen Ermächtigung bedurft. Ein „Anzapfen“ der Grenzwerte einer anderen Verordnung mittels einer Verweisungsvorschrift ist dem Verordnungsgeber untersagt, weil dies einer Aushöhlung des Vorbehalts des Gesetzes gleichkommt und einen Verstoß gegen das Zitiergebot des Art. 80 I 3 GG bedeutet.


 


-  Auslegung der Ermächtigungsnorm nach Zweck des FTEG
Inhalt, Zweck und Ausmaß der Ermächtigung des § 12 FTEG können auch aus dem Gesetzeszweck selbst ermittelt werden. Nach § 1 FTEG ist Zweck des Gesetzes,
„durch die Regelung über das Inverkehrbringen, den freien Verkehr und die Inbetriebnahme von Funkanlagen und Telekommunikationsendeinrichtungen einen offenen wettbewerbsorientierten Warenverkehr dieser Geräte im öffentlichen Binnenmarkt zu ermöglichen. Das Gesetz dient zugleich der Umsetzung der Richtlinie 1999/5/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 9. März 1999 über Funkanlagen und Telekommunikationsendeinrichtungen und die gegenseitige Anerkennung ihrer Konformität“ (nachfolgend: RL).


Das FTEG geht – mit Ausnahme von Zuständigkeitsregelungen - über den Regelungsbereich der Richtlinie nicht hinaus. Deren Zweck ist die Erleichterung des freien Warenverkehrs von Funkanlagen- und Telekommunikationsendgeräten innerhalb des Gebietes der Europäischen Union. So werden behördliche Zulassungsgenehmigungen durch Konformitätsbewertungsverfahren ersetzt, Art. 10 ff RL. Verantwortlich für die Einhaltung der Sicherheitsanforderungen sind in erster Linie die Hersteller. Sie haben den Nachweis der Übereinstimmung von Geräten mit den Anforderungen gem. Art. 3 RL mittels eines Konformitätsbewertungsverfahren zu erbringen, Art. 10 RL (=§ 7 I FTEG).  Nach Durchführung dieses Verfahrens dürfen sie in den Verkehr gebracht werden, wenn sie zugleich mit einem CE-Kennzeichen nach Art. 8 RL (=§ 11 FTEG) versehen sind, Art. 7  der Richtlinie (=§ 10 I FTEG).


In der BEMFV wird so ziemlich genau das Gegenteil dessen geregelt, was der Gesetzgeber dem Verordnungsgeber in der Ermächtigungsgrundlage des § 12 FTEG vorgegeben hat.


- Die Richtlinie und das FTEG zielen auf die Erleichterung des Warenverkehrs ab und untersagen die Einführung neuer Genehmigungstatbestände.
Kern der BEMFV ist hingegen die Einführung eines neuen Genehmigungstatbestandes und –verfahrens.


- Die in der Richtlinie wie in dem FTEG vorgeschriebenen Anforderungen an Funkanlagen und Telekommunikationsendgeräte sind sämtlich gerätebezogen, d.h. jedes einzelne Gerät, das in den Verkehr gelangt, hat ihnen zu entsprechen.
In der BEMFV wird ausschließlich eine ortsbezogene Prüfung vorgenommen, die allein die Berechnung eines Sicherheitsabstandes für alle am Standort betriebenen Funkanlagen zum Gegenstand hat.

- Die Richtlinie und das FTEG übertragen die Verantwortung für die Einhaltung von Sicherheitsvorschriften auf den Hersteller. Jedes Gerät muss eine CE-Kennzeichnung tragen. Die Haftung des Herstellers für Schäden, die durch fehlerhafte Geräte verursacht werden, gem. der Richtlinie 85/374/EWG des Rates, bleibt erhalten.
Nach der BEMFV verbleiben Verantwortung und gegebenenfalls Haftung bei dem  Staat, da er aufgrund der von ihm berechneten Sicherheitsabstände die Einhaltung der Grenzwerte überprüft und die Genehmigung erteilt hat. Da zudem wegen der Vielzahl der auf dem Funkmast betriebenen Funkanlagen bei Eintritt eines Schadens eine haftungsbegründende Zurechnung nahezu ausgeschlossen sein wird, dürfte die Genehmigungserteilung zu einer Haftungsbefreiung der Betreiber führen.


 


- Durch die Richtlinie und das FTEG werden in erster Linie der Benutzer der Anlage und Personen geschützt, die sich also in unmittelbarer Nähe des Gerätes aufhalten und i.d.R. einer freiwilligen bzw. in Kauf genommenen Immission aussetzen.
Die BEMFV definiert hingegen nur einen Sicherheitsabstand, innerhalb dessen sich Menschen, die i.d.R. gerade nicht Benutzer sind, nicht dauerhaft aufhalten dürfen.


 


 


- Verbot neuer Beschränkungen des Warenverkehrs
Die Richtlinie legt abschließend die nach nationalem Recht zulässigen Bestimmungen für das Inverkehrbringen von Geräten fest, Art. 6 I 2 RL. Damit ist dem nationalen Gesetzgeber das Aufstellen zusätzlicher Anforderungen wie die Einführung neuer Genehmigungstatbeständen untersagt; andernfalls würde er eine Vertragsverletzung wegen Verstoßes gegen Art. 26 Abs. 2 AEUV begehen. Folgerichtig finden sich in dem FTEG auch keinerlei (auf den Einzelfall bezogene) Genehmigungstatbestände.
Mit § 4 BEMFV wird jedoch ein neuer Genehmigungstatbestand eingeführt. Bei der standortbezogenen Prüfung geht es um die Frage, ob im Einwirkungsbereich des Vorhabens „Betrieb einer oder mehrerer Funkanlagen mit der beantragten technischen Auslegung an Sendeleistung und Feldstärke“ eine entgegenstehende bauliche Nutzung (Gewerbe oder zu Wohnzwecken) existiert. Ein Bezug zum freien Warenverkehr fehlt.





- Zweckentfremdung der gesetzlichen Ermächtigung
Die Richtlinie erfasst alle Erzeugnisse, die in dem für Funkkommunikation zugewiesenen Spektrum durch Ausstrahlung und/oder Empfang von Funkwellen kommunizieren können, Art. 2  RL.  Diese Geräte senden zumeist mit einer sehr geringeren elektromagnetischen Feldstärke; die ebenfalls in den Anwendungsbereich fallenden Mobiltelefone arbeiten mit einer Sendeleistung von ca. 2 Watt (W). Eine Mobilfunksendeanlage hingegen arbeitet mit 20 bis 40 W pro Kanal. Auf einem Funkmast werden oft 15 und mehr Antennen mit jeweils mehreren Kanälen montiert, was zu einer Gesamtleistung von 1000 W und mehr führen kann. Während bei einer einzelnen Funkanlage von 100 W Sendeleistung der Sicherheitsabstand in Hauptstrahlrichtung ca. 5 m beträgt, erhöht er sich bei Addition mit den Sicherheitsabständen anderer, auf demselben Funkmasten monierten Funkanlagen auf 25 m und mehr. Dieser Zahlenvergleich macht deutlich, warum im Anwendungsbereich der Richtlinie keine Grenzwerte bzw. Sicherheitsabstände erforderlich sind.




III. Ergebnis


Die Bestimmungen der BEMFV zur Standortgenehmigung verletzen Art. 80 I 2 GG. Sie regeln im Grunde eine gänzlich andere Materie als von der Ermächtigungsnorm des § 12 FTEG vorgesehen. Eine Rechtsverordnung, die über die Grenzen der Ermächtigung hinausgeht, ist nichtig. Es bleibt abzuwarten, wann das Bundesverfassungsgericht Gelegenheit  haben wird, über die Verfassungsgemäßheit der BEMFV zu befinden. Ausreichende Gelegenheiten sind angesichts der Regelung des § 6 IV BEMFV vorprogrammiert: da bei jeder neu beantragten Funkantenne die alte Standortbescheinigung erlischt und eine neue erteilt wird, können auch vorhandene Mobilfunkbasisstationen fortwährend neu beklagt werden.


 



Dresden, 21.12.2012


Rechtsanwalt Lothar Hermes, Fachanwalt für Verwaltungsrecht


 


Bei dem Text handelt es sich um eine Zusammenfassung eines Aufsatzes, der in der NVwZ 2012, S. 1509 erschienen ist.


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